家族企業的創始人習慣了手握所有鑰匙。因此，在澳大利亞設立家族信託，或在海外設立基金會或信託時，許多創始人幾乎把所有權力都留給了自己：修改文件的權力、任免的權力、否決的權力，以及受益的權利。
這在法律上往往是可行的。但一個由創始人手握所有鑰匙的架構，可能比表面看起來更脆弱。架構越依賴某一個人的控制，法院、前配偶、債權人或心懷不滿的繼承人就越容易主張：這個架構其實只是那個人換了個名義持有的個人財產。
一個假設案例：宣佈自己“已死亡”的創始人
來看一個經過匿名處理的例子。一位東南亞企業集團的創始人，常住新加坡並在當地設有家族辦公室。他在一個歐洲大陸法系司法管轄區設立了一家私人基金會，基金會持有多家控股公司，控股公司再持有遍佈亞洲的經營公司。這個家族信奉伊斯蘭教。
根據基金會的管治文件，創始人保留了修改基金會章程和細則、任免董事會成員以及否決董事會決定的權力。他是第一受益人，有權獲得收益，同時也是本金的酌情受益人。除他之外，沒有指定任何其他受益人。
多年後，他增設了一份文件，允許他為基金會目的宣佈自己“視同已死亡”。這一宣佈會啟動一套新的規則。他最終作出了這項宣佈。根據新規則，他的子女將在他實際去世時成為受益人，並獲得任免董事會成員的權力。
創始人的目標是合理的：在生前有序地把控制權逐步交給下一代。但這個架構引出了一些棘手的問題：在它存續的大部分時間裡，它是否真正獨立於創始人？如果子女的權利取決於一份創始人可以隨意修改的文件，這些權利有多穩固？如果部分繼承人原本期望按照伊斯蘭繼承規則獲得固定份額，他們會接受一個偏離這些規則的架構嗎？
最大的風險：架構被視為創始人本人的財產
這類架構最嚴重的風險，是澳大利亞或其他地方的法院認定該信託或基金會是虛假安排（sham），或者只是創始人的“另一個自我”（alter ego）。不同司法管轄區、不同法律領域的說法和判斷標準各不相同，但核心問題相似：從實質上看，這到底是誰的財產？
在澳大利亞，法院一般不會輕易認定信託是虛假的。虛假安排通常涉及一種意圖，即文件本就不打算按其條款生效，而不僅僅是控制權很大。但是，如果過度控制再加上創始人把信託資產當作自己的財產、無視信託契約、個人資金與信託資金混同，或記錄殘缺不全，就會給質疑者提供大量依據。
澳大利亞法律如何“穿透”控制權
對於與澳大利亞有聯繫的家庭，以下幾個法律領域都可能觸及由某一個人實際控制的架構中的資產：
- 家庭法。在分居夫妻的財產訴訟中，家事法院可以把一方配偶實際控制的信託資產視為該方的財產，或至少將其作為財務資源納入考慮。一位同時擔任指定人、受託公司董事和受益人的創始人，與一個由獨立人士控制的信託的受益人，處境截然不同。
- 債權人與破產。一個規範運作的全權信託，其資產一般不被視為受益人本人的財產。但為逃避債務而作出的轉讓可能被撤銷，而未真正按照信託方式運作的安排也更容易受到攻擊。
- 遺產與家庭供養申索。信託中的資產通常不屬於死者的遺產。但如果創始人擁有將資產取回歸己的權力，這一權力可能會受到不同對待；在新南威爾士州，“名義遺產”規則還可能觸及遺產以外的某些資產。
- 稅務。與海外信託或基金會有關聯的澳大利亞居民，可能面臨複雜的歸屬和申報規則；海外基金會在澳大利亞稅法上如何定性也可能存在不確定性。另行取得稅務意見必不可少。
銀行和交易對手會問什麼
控制權問題並不只在訴訟中出現。與家族架構打交道的銀行、買家、貸款方和合資夥伴都會想知道：
- 究竟誰有權批准這項交易？這種授權在文件上是否清晰？
- 該架構提供的陳述、保證和法律意見是否足以依賴？日後的挑戰會不會推翻這筆交易？
- 如果創始人去世或爆發繼承糾紛，家族是否仍會支持這個架構並履行其承諾？
個人法與宗教繼承期望
我們的許多客戶來自繼承觀念受宗教或個人法影響的家庭。在若干東南亞國家，穆斯林的遺產通常按照伊斯蘭繼承規則（法拉伊德，faraid）分配，為特定親屬規定固定份額。華人的傳統期望，例如關於兒子或祖屋的觀念，也可能同樣根深蒂固。
澳大利亞法律一般允許人們按自己的意願處分遺產，但須受家庭供養申索的限制。而信託或基金會可以把資產完全移出遺產範圍。繼承人如果認為該架構剝奪了他們按個人法應得的份額，可能會提出挑戰，地點可能是創始人生前居住的國家、資產所在地，或繼承人居住的地方。
最好的保護，是在設立之初就從兩個方面獲得意見：一是規管該架構的法律意見，二是創始人的個人法或宗教繼承法意見。有些家庭還會就安排取得宗教意見，在創始人在世時向成年繼承人解釋架構，或書面記錄創始人作此選擇的理由。這些做法都不能保證挑戰一定失敗，但可以大大降低風險。
降低風險的實際做法
- 分離角色，避免一個人同時是指定人、受託公司唯一董事和主要受益人，而又無需向任何人負責。
- 引入獨立人士或家族成員共同決策，例如第二名董事、共同指定人，或重大決定須經其同意的守護人。
- 按照架構應有的方式運作：遵守信託契約、保存會議記錄、信託資金獨立存放，並記錄分配的理由。
- 在文件本身中規劃控制權的交接，而不是依賴創始人可以隨意修改的附屬文件。
- 使信託或基金會與各相關國家的遺囑、授權書和養老金受益人提名相互協調。
控制不等於安全
創始人保留控制權，是為了保護自己一手創立的事業。諷刺的是，一個能夠證明獨立於創始人的架構，往往比一個完全依賴創始人的架構安全得多。目標不是剝奪創始人的影響力，而是設計一個經得起他人檢驗的架構。
常見問題
我可以保留對家族信託的控制權，同時讓它受到保護嗎？
通常可以。保留一定控制權很正常。當一個人掌握所有權力、本身又是主要受益人，並把資產當作自己的財產時，風險就會上升。分擔或分離各個角色，並規範運作信託，可以降低這種風險。
把資產放在海外基金會，就能避開澳大利亞的家庭法或稅務嗎？
不一定。澳大利亞家事法院會審視資產實際由誰控制，不論資產位於何處；與海外信託或基金會有關聯的澳大利亞居民，也可能負有納稅和申報義務。
穆斯林家庭在設立信託或基金會之前，應否先取得法拉伊德（faraid）方面的意見？
如果有繼承人可能期望按伊斯蘭繼承規則獲得份額，答案是肯定的。在設立之初同時就架構的適用法律和創始人的個人繼承法取得意見，是防範日後挑戰的最佳保障。
蔡慶偉律師事務所如何協助您
蔡慶偉律師事務所為全澳各地的亞洲家庭及跨境家庭，就家族信託、海外架構及傳承規劃提供法律意見。我們會審閱信託契約、基金會文件和公司章程，釐清各項權力由誰掌握，並協助家族有序規劃控制權的交接。蔡智勳律師是國家認證調解員及家庭糾紛解決從業者，也是認證家族企業顧問。涉及海外架構時，我們會與當地律師合作，並可使用英語、普通話和粵語提供服務。
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蔡智勳，律師及調解員，蔡慶偉律師事務所（墨爾本）。本文僅供一般參考，不構成法律或稅務意見。
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