许多在澳洲的华人及亚洲家庭在几十年前设立了家族信托，此后再没有打开过契约。税法变了，家庭的情况也变了。
检讨旧契约往往是值得的。但超出契约权力范围的修改可能无效，而在某些情况下，修改可能引起是否已设立新信托的问题，并可能产生资本利得税（CGT）和印花税后果。本文概述相关问题。某份契约能否修改、如何修改，取决于其条款和具体事实。
为什么旧契约需要检讨
- 收入条款。有些旧契约没有使信托收入与应税收入一致的权力，可能导致意料之外的税务结果。
- 分流。根据《1997年所得税评估法》第115-C和207-B次分部，资本利得和已缴税分配只有在契约允许时才能分流（streaming）。
- 继任指定人。如果唯一的指定人（appointor）去世或丧失行为能力，控制权可能变得不明确。
- 外国人附加税。家人住在海外时，持有住宅用地的信托可能面对附加印花税和土地税的问题。
- 2026年税改。自2027年7月1日起的资本利得税改变已成为法律。拟自2028年7月1日起对全权信托征收的最低税，载于2026年10月14日提交的法案，尚未成为法律，可能引起受托人权力方面的问题。
- 归属日。归属日一旦过去，可选择的做法会大大减少。
修改权
大多数契约赋予受托人修改权，通常须经某人同意。常见的问题包括：
- 由谁行使，以及公司受托人的董事是否获有效委任。
- 须经谁同意，例如指定人、监护人或保护人（protector）。我们另有文章讨论更换指定人的纠纷。
- 形式要求，包括是否须以契据作出，以及能否追溯生效。
- 以前的修改，因为其中一次有缺陷可能影响之后的修改。
修改的限制
修改只有在权力范围内才有效。契约常限制以下修改：使设立人受益、使受托人成为受益人、把归属日延至法律允许的期限以外，或修改修改权条款本身。有些权力只允许行政性修改。
法院也会按信托的目的解读修改权；某份契约允许的修改，另一份契约未必允许。
重新设立：修改何时会产生新信托
需要关注的是，修改可能被视为结束旧信托并设立新信托，从而引起CGT事件E1或E2，并可能如同信托资产已被处置般须纳税。
在Commissioner of Taxation v Clark [2011] FCAFC 5一案中，联邦法院合议庭裁定，在契约预期的情况下，信托尽管经历重大变化（包括更换受托人和业务改变），仍是同一信托。
Clark案之后，ATO发布了税务裁定TD 2012/21，说明其对修改信托契约何时可能或不会引起CGT事件的观点，包括资产改为按另一套权利（separate charter of rights）持有的情况。ATO也就延长归属日发布了指引，而税务裁决TR 2018/6则处理已归属的信托。这些观点如何适用于某项修改，取决于契约和具体事实。我们另有文章讨论家族信托归属日。
修改契约的印花税
印花税与资本利得税是分开的，各州规定不同。
- 新南威尔士州。税务裁决DUT 017讨论了修改何时可能须缴印花税，包括涉及应税财产实益拥有权改变的情况（自2022年5月19日起成为一项征税项目）。
- 维多利亚州。州税务局（State Revenue Office）已公布其对修改契据何时可能须缴印花税的观点，并可能有申报要求。
- 其他州有各自的规定。
常见修改情形
加入收入等同条款
这类修改常被认为属于标准修改权的范围，ATO在其指引中也有讨论。修改时间与纳税年度的关系可能很重要。
加入外国人排除条款
删除一类潜在受益人涉及资本利得税、印花税和附加税问题。在新州，为附加税目的而设的排除条款须符合特定要求，新州税务局（Revenue NSW）也表示某些做法可能不足够；我们另有文章讨论外国受益人排除条款。排除海外子女也是一项家庭决定，与父母的遗嘱互相关联。
加入继任指定人
修改权是否涵盖指定人条款、须经谁同意，取决于契约。指定人年事已高时，可能涉及行为能力的问题。
改由公司担任受托人
更换受托人本身不会结束信托，但各州的印花税处理不同，并可能取决于若干条件，而资产其后须转入新受托人名下。
没有修改权或修改权有缺陷时
- 法院批准。在维多利亚州，《1958年受托人法》（Trustee Act 1958）第63A条允许最高法院代表无法同意的受益人批准某些安排。在新南威尔士州，《1925年受托人法》（Trustee Act 1925）第81条允许法院授权特定交易，但上诉法院裁定该条并不赋予修改契约的一般权力。其他州有各自的条文。
- 受益人同意。在有限的情况下，合共享有全部信托财产的受益人可同意修改或终止信托，但对全权家族信托而言很少能做到。
示例
以下为假设情境，并非真实案例。
一个信托持有一家已大幅增值的家族公司的股份。为把业务交给其中一个儿子，受托人考虑根据一项只允许行政性修改的权力，签署”修改”文件，宣布股份只为他一人持有。随之而来的问题包括：该修改是否在权力范围内、会否在没有任何出售款项的情况下引起CGT事件，以及是否须缴印花税。合适的做法取决于需要专业意见的具体事实。
检讨流程：可与顾问讨论的问题
- 我们是否有原始契约，以及每一次修改和更换受托人的文件？
- 修改权由谁持有？须经谁同意？禁止什么？
- 我们考虑作出哪些修改？原因是什么？
- 任何修改会否被视为重新设立，或在我们所在的州须缴印花税？
- 家族信托选择、亏损和第7A分部对计划有何影响？
- 公司受托人的章程、遗嘱和授权书是否也需要修改？
常见问题
家族信托契约可以修改吗？
如果契约有修改权且修改在其范围内，往往可以。没有足够的权力时，在有限的情况下可能有其他途径。
修改信托契约会被视为重新设立吗？
不一定。ATO的观点载于TD 2012/21，答案取决于所依据的权力和修改的内容。超出权力范围的修改有真实的风险。
修改信托契约要缴印花税吗？
这取决于所在州份和修改的内容，尤其是否影响应税财产的实益拥有权。有些州要求申报。
每个家庭的情况都不同，答案往往取决于细节。请预约咨询，让我们在您采取任何行动之前审阅您的文件和具体情况。
蔡庆伟律师事务所可以如何协助
蔡庆伟律师事务所审阅旧的家族信托契约，并准备修改契据、更换受托人文件和指定人继任文件。蔡智勋律师受过会计专业训练（商学士，主修会计），是国际信托与遗产从业者协会（STEP）附属会员，会把家族财富的法律架构与税务架构结合起来考虑。他也是国家认可调解员（Nationally Accredited Mediator）和认证家族企业顾问（Accredited Family Business Advisor）。我们与家庭的会计师和注册税务代理以及亚洲各地的律师合作，并可用英语、普通话和粤语提供意见。
重要提示：本文仅为一般资讯，不得作为依据。本文并非法律、税务或财务意见，没有考虑您的个人情况，亦可能未反映发布后的法律变化。其他国家的法律也可能适用。请勿仅依据本文采取或不采取任何行动。阅读本文或与我们联系，并不构成律师与客户关系。如需针对您情况的意见，请预约咨询。
延伸阅读
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蔡智勋，律师及调解员，蔡庆伟律师事务所（墨尔本）。本文仅供一般参考，不构成法律或税务意见。
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