許多在澳洲的華人及亞洲家庭在幾十年前設立了家族信託，此後再沒有打開過契約。稅法變了，家庭的情況也變了。
檢討舊契約往往是值得的。但超出契約權力範圍的修改可能無效，而在某些情況下，修改可能引起是否已設立新信託的問題，並可能產生資本利得稅（CGT）和印花稅後果。本文概述相關問題。某份契約能否修改、如何修改，取決於其條款和具體事實。
為什麼舊契約需要檢討
- 收入條款。有些舊契約沒有使信託收入與應稅收入一致的權力，可能導致意料之外的稅務結果。
- 分流。根據《1997年所得稅評估法》第115-C和207-B次分部，資本利得和已繳稅分配只有在契約允許時才能分流（streaming）。
- 繼任指定人。如果唯一的指定人（appointor）去世或喪失行為能力，控制權可能變得不明確。
- 外國人附加稅。家人住在海外時，持有住宅用地的信託可能面對附加印花稅和土地稅的問題。
- 2026年稅改。自2027年7月1日起的資本利得稅改變已成為法律。擬自2028年7月1日起對全權信託徵收的最低稅，載於2026年10月14日提交的法案，尚未成為法律，可能引起受託人權力方面的問題。
- 歸屬日。歸屬日一旦過去，可選擇的做法會大大減少。
修改權
大多數契約賦予受託人修改權，通常須經某人同意。常見的問題包括：
- 由誰行使，以及公司受託人的董事是否獲有效委任。
- 須經誰同意，例如指定人、監護人或保護人（protector）。我們另有文章討論更換指定人的糾紛。
- 形式要求，包括是否須以契據作出，以及能否追溯生效。
- 以前的修改，因為其中一次有缺陷可能影響之後的修改。
修改的限制
修改只有在權力範圍內才有效。契約常限制以下修改：使設立人受益、使受託人成為受益人、把歸屬日延至法律允許的期限以外，或修改修改權條款本身。有些權力只允許行政性修改。
法院也會按信託的目的解讀修改權；某份契約允許的修改，另一份契約未必允許。
重新設立：修改何時會產生新信託
需要關注的是，修改可能被視為結束舊信託並設立新信託，從而引起CGT事件E1或E2，並可能如同信託資產已被處置般須納稅。
在Commissioner of Taxation v Clark [2011] FCAFC 5一案中，聯邦法院合議庭裁定，在契約預期的情況下，信託儘管經歷重大變化（包括更換受託人和業務改變），仍是同一信託。
Clark案之後，ATO發佈了稅務裁定TD 2012/21，說明其對修改信託契約何時可能或不會引起CGT事件的觀點，包括資產改為按另一套權利（separate charter of rights）持有的情況。ATO也就延長歸屬日發佈了指引，而稅務裁決TR 2018/6則處理已歸屬的信託。這些觀點如何適用於某項修改，取決於契約和具體事實。我們另有文章討論家族信託歸屬日。
修改契約的印花稅
印花稅與資本利得稅是分開的，各州規定不同。
- 新南威爾士州。稅務裁決DUT 017討論了修改何時可能須繳印花稅，包括涉及應稅財產實益擁有權改變的情況（自2022年5月19日起成為一項徵稅項目）。
- 維多利亞州。州稅務局（State Revenue Office）已公佈其對修改契據何時可能須繳印花稅的觀點，並可能有申報要求。
- 其他州有各自的規定。
常見修改情形
加入收入等同條款
這類修改常被認為屬於標準修改權的範圍，ATO在其指引中也有討論。修改時間與納稅年度的關係可能很重要。
加入外國人排除條款
刪除一類潛在受益人涉及資本利得稅、印花稅和附加稅問題。在新州，為附加稅目的而設的排除條款須符合特定要求，新州稅務局（Revenue NSW）也表示某些做法可能不足夠；我們另有文章討論外國受益人排除條款。排除海外子女也是一項家庭決定，與父母的遺囑互相關聯。
加入繼任指定人
修改權是否涵蓋指定人條款、須經誰同意，取決於契約。指定人年事已高時，可能涉及行為能力的問題。
改由公司擔任受託人
更換受託人本身不會結束信託，但各州的印花稅處理不同，並可能取決於若干條件，而資產其後須轉入新受託人名下。
沒有修改權或修改權有缺陷時
- 法院批准。在維多利亞州，《1958年受託人法》（Trustee Act 1958）第63A條允許最高法院代表無法同意的受益人批准某些安排。在新南威爾士州，《1925年受託人法》（Trustee Act 1925）第81條允許法院授權特定交易，但上訴法院裁定該條並不賦予修改契約的一般權力。其他州有各自的條文。
- 受益人同意。在有限的情況下，合共享有全部信託財產的受益人可同意修改或終止信託，但對全權家族信託而言很少能做到。
示例
以下為假設情境，並非真實案例。
一個信託持有一家已大幅增值的家族公司的股份。為把業務交給其中一個兒子，受託人考慮根據一項只允許行政性修改的權力，簽署”修改”文件，宣佈股份只為他一人持有。隨之而來的問題包括：該修改是否在權力範圍內、會否在沒有任何出售款項的情況下引起CGT事件，以及是否須繳印花稅。合適的做法取決於需要專業意見的具體事實。
檢討流程：可與顧問討論的問題
- 我們是否有原始契約，以及每一次修改和更換受託人的文件？
- 修改權由誰持有？須經誰同意？禁止什麼？
- 我們考慮作出哪些修改？原因是什麼？
- 任何修改會否被視為重新設立，或在我們所在的州須繳印花稅？
- 家族信託選擇、虧損和第7A分部對計劃有何影響？
- 公司受託人的章程、遺囑和授權書是否也需要修改？
常見問題
家族信託契約可以修改嗎？
如果契約有修改權且修改在其範圍內，往往可以。沒有足夠的權力時，在有限的情況下可能有其他途徑。
修改信託契約會被視為重新設立嗎？
不一定。ATO的觀點載於TD 2012/21，答案取決於所依據的權力和修改的內容。超出權力範圍的修改有真實的風險。
修改信託契約要繳印花稅嗎？
這取決於所在州份和修改的內容，尤其是否影響應稅財產的實益擁有權。有些州要求申報。
每個家庭的情況都不同，答案往往取決於細節。請預約諮詢，讓我們在您採取任何行動之前審閱您的文件和具體情況。
蔡慶偉律師事務所可以如何協助
蔡慶偉律師事務所審閱舊的家族信託契約，並準備修改契據、更換受託人文件和指定人繼任文件。蔡智勳律師受過會計專業訓練（商學士，主修會計），是國際信託與遺產從業者協會（STEP）附屬會員，會把家族財富的法律架構與稅務架構結合起來考慮。他也是國家認可調解員（Nationally Accredited Mediator）和認證家族企業顧問（Accredited Family Business Advisor）。我們與家庭的會計師和註冊稅務代理以及亞洲各地的律師合作，並可用英語、普通話和粵語提供意見。
重要提示：本文僅為一般資訊，不得作為依據。本文並非法律、稅務或財務意見，沒有考慮您的個人情況，亦可能未反映發佈後的法律變化。其他國家的法律也可能適用。請勿僅依據本文采取或不採取任何行動。閱讀本文或與我們聯繫，並不構成律師與客戶關係。如需針對您情況的意見，請預約諮詢。
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蔡智勳，律師及調解員，蔡慶偉律師事務所（墨爾本）。本文僅供一般參考，不構成法律或稅務意見。
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