家族企业的创始人习惯了手握所有钥匙。因此，在澳大利亚设立家族信托，或在海外设立基金会或信托时，许多创始人几乎把所有权力都留给了自己：修改文件的权力、任免的权力、否决的权力，以及受益的权利。
这在法律上往往是可行的。但一个由创始人手握所有钥匙的架构，可能比表面看起来更脆弱。架构越依赖某一个人的控制，法院、前配偶、债权人或心怀不满的继承人就越容易主张：这个架构其实只是那个人换了个名义持有的个人财产。
一个假设案例：宣布自己“已死亡”的创始人
来看一个经过匿名处理的例子。一位东南亚企业集团的创始人，常住新加坡并在当地设有家族办公室。他在一个欧洲大陆法系司法管辖区设立了一家私人基金会，基金会持有多家控股公司，控股公司再持有遍布亚洲的经营公司。这个家族信奉伊斯兰教。
根据基金会的管治文件，创始人保留了修改基金会章程和细则、任免董事会成员以及否决董事会决定的权力。他是第一受益人，有权获得收益，同时也是本金的酌情受益人。除他之外，没有指定任何其他受益人。
多年后，他增设了一份文件，允许他为基金会目的宣布自己“视同已死亡”。这一宣布会启动一套新的规则。他最终作出了这项宣布。根据新规则，他的子女将在他实际去世时成为受益人，并获得任免董事会成员的权力。
创始人的目标是合理的：在生前有序地把控制权逐步交给下一代。但这个架构引出了一些棘手的问题：在它存续的大部分时间里，它是否真正独立于创始人？如果子女的权利取决于一份创始人可以随意修改的文件，这些权利有多稳固？如果部分继承人原本期望按照伊斯兰继承规则获得固定份额，他们会接受一个偏离这些规则的架构吗？
最大的风险：架构被视为创始人本人的财产
这类架构最严重的风险，是澳大利亚或其他地方的法院认定该信托或基金会是虚假安排（sham），或者只是创始人的“另一个自我”（alter ego）。不同司法管辖区、不同法律领域的说法和判断标准各不相同，但核心问题相似：从实质上看，这到底是谁的财产？
在澳大利亚，法院一般不会轻易认定信托是虚假的。虚假安排通常涉及一种意图，即文件本就不打算按其条款生效，而不仅仅是控制权很大。但是，如果过度控制再加上创始人把信托资产当作自己的财产、无视信托契约、个人资金与信托资金混同，或记录残缺不全，就会给质疑者提供大量依据。
澳大利亚法律如何“穿透”控制权
对于与澳大利亚有联系的家庭，以下几个法律领域都可能触及由某一个人实际控制的架构中的资产：
- 家庭法。在分居夫妻的财产诉讼中，家事法院可以把一方配偶实际控制的信托资产视为该方的财产，或至少将其作为财务资源纳入考虑。一位同时担任指定人、受托公司董事和受益人的创始人，与一个由独立人士控制的信托的受益人，处境截然不同。
- 债权人与破产。一个规范运作的全权信托，其资产一般不被视为受益人本人的财产。但为逃避债务而作出的转让可能被撤销，而未真正按照信托方式运作的安排也更容易受到攻击。
- 遗产与家庭供养申索。信托中的资产通常不属于死者的遗产。但如果创始人拥有将资产取回归己的权力，这一权力可能会受到不同对待；在新南威尔士州，“名义遗产”规则还可能触及遗产以外的某些资产。
- 税务。与海外信托或基金会有关联的澳大利亚居民，可能面临复杂的归属和申报规则；海外基金会在澳大利亚税法上如何定性也可能存在不确定性。另行取得税务意见必不可少。
银行和交易对手会问什么
控制权问题并不只在诉讼中出现。与家族架构打交道的银行、买家、贷款方和合资伙伴都会想知道：
- 究竟谁有权批准这项交易？这种授权在文件上是否清晰？
- 该架构提供的陈述、保证和法律意见是否足以依赖？日后的挑战会不会推翻这笔交易？
- 如果创始人去世或爆发继承纠纷，家族是否仍会支持这个架构并履行其承诺？
个人法与宗教继承期望
我们的许多客户来自继承观念受宗教或个人法影响的家庭。在若干东南亚国家，穆斯林的遗产通常按照伊斯兰继承规则（法拉伊德，faraid）分配，为特定亲属规定固定份额。华人的传统期望，例如关于儿子或祖屋的观念，也可能同样根深蒂固。
澳大利亚法律一般允许人们按自己的意愿处分遗产，但须受家庭供养申索的限制。而信托或基金会可以把资产完全移出遗产范围。继承人如果认为该架构剥夺了他们按个人法应得的份额，可能会提出挑战，地点可能是创始人生前居住的国家、资产所在地，或继承人居住的地方。
最好的保护，是在设立之初就从两个方面获得意见：一是规管该架构的法律意见，二是创始人的个人法或宗教继承法意见。有些家庭还会就安排取得宗教意见，在创始人在世时向成年继承人解释架构，或书面记录创始人作此选择的理由。这些做法都不能保证挑战一定失败，但可以大大降低风险。
降低风险的实际做法
- 分离角色，避免一个人同时是指定人、受托公司唯一董事和主要受益人，而又无需向任何人负责。
- 引入独立人士或家族成员共同决策，例如第二名董事、共同指定人，或重大决定须经其同意的守护人。
- 按照架构应有的方式运作：遵守信托契约、保存会议记录、信托资金独立存放，并记录分配的理由。
- 在文件本身中规划控制权的交接，而不是依赖创始人可以随意修改的附属文件。
- 使信托或基金会与各相关国家的遗嘱、授权书和养老金受益人提名相互协调。
控制不等于安全
创始人保留控制权，是为了保护自己一手创立的事业。讽刺的是，一个能够证明独立于创始人的架构，往往比一个完全依赖创始人的架构安全得多。目标不是剥夺创始人的影响力，而是设计一个经得起他人检验的架构。
常见问题
我可以保留对家族信托的控制权，同时让它受到保护吗？
通常可以。保留一定控制权很正常。当一个人掌握所有权力、本身又是主要受益人，并把资产当作自己的财产时，风险就会上升。分担或分离各个角色，并规范运作信托，可以降低这种风险。
把资产放在海外基金会，就能避开澳大利亚的家庭法或税务吗？
不一定。澳大利亚家事法院会审视资产实际由谁控制，不论资产位于何处；与海外信托或基金会有关联的澳大利亚居民，也可能负有纳税和申报义务。
穆斯林家庭在设立信托或基金会之前，应否先取得法拉伊德（faraid）方面的意见？
如果有继承人可能期望按伊斯兰继承规则获得份额，答案是肯定的。在设立之初同时就架构的适用法律和创始人的个人继承法取得意见，是防范日后挑战的最佳保障。
蔡庆伟律师事务所如何协助您
蔡庆伟律师事务所为全澳各地的亚洲家庭及跨境家庭，就家族信托、海外架构及传承规划提供法律意见。我们会审阅信托契约、基金会文件和公司章程，厘清各项权力由谁掌握，并协助家族有序规划控制权的交接。蔡智勋律师是国家认证调解员及家庭纠纷解决从业者，也是认证家族企业顾问。涉及海外架构时，我们会与当地律师合作，并可使用英语、普通话和粤语提供服务。
延伸阅读
蔡庆伟律师事务所为家庭、遗嘱执行人、受托人及其专业顾问，就澳洲及跨境的遗产规划、遗产管理和遗产纠纷提供法律服务。如需安排保密咨询，请致电墨尔本办公室 +61 3 9602 3988，或通过下方表格提交咨询。我们可使用普通话、粤语及英语提供服务。
蔡智勋，律师及调解员，蔡庆伟律师事务所（墨尔本）。本文仅供一般参考，不构成法律或税务意见。
简体中文 
English (Australia) 
繁體中文