许多经营生意的家庭，听从会计师的建议成立全权家族信托（discretionary family trust），常听到的一句话是“这样可以保护你的资产”。对在澳洲经营餐馆、建筑公司或地产开发的华人和亚裔家庭来说，生意债务、个人担保和各种索偿都是真实存在的风险。
家族信托确实可以提供保护，但保护范围比许多人想象的窄，而且很大程度上取决于信托如何设立、由谁控制，以及资产何时转入。本文说明这种保护如何运作、在哪里失效，以及应在债权人上门之前检查哪些事项。
为什么全权信托可以保护资产
在全权信托中，资产由受托人（trustee）持有，受托人每年决定哪些受益人可以获得收入或资本分配，也可以不分配。全权受益人对信托财产没有固定份额，只享有被受托人考虑的权利，以及要求信托得到妥善管理的权利。
因此，如果某位受益人破产或被起诉，信托资产一般不属于该受益人自己的财产。澳洲《破产法》规定，破产人以信托方式为他人持有的财产，不会转归破产受托人（trustee in bankruptcy）。在结构良好的信托中，如果有风险的人不是受托人、不控制受托人，也没有在近期转入资产，债权人通常很难直接追及信托资产。
信托资产保护的局限
虚假信托（sham trust）
信托的效力取决于实质。如果文件写的是一回事，但各方真正的意图是另一回事，法院可能认定整个安排或其中一部分是虚假的，即从未打算产生真正的法律效力。澳洲高等法院在 Raftland Pty Ltd v Commissioner of Taxation [2008] HCA 21 一案中，维持了这一类认定：信托契约中某受益人的权益被认定只是表面文章。把信托的钱当成自己的钱、不理会信托契约、没有任何受托人决定记录，都会招来这类挑战。
《破产法》下的转移追回
把资产转入信托，如果转移本身可以被撤销，资产就不安全。1966年《破产法》（Bankruptcy Act 1966，联邦法）中有两个关键条文：
- 第120条（低价交易，undervalued transactions）。在破产前五年内，无偿或以低于市值的代价作出的转移，对破产受托人可以无效。受让人只有在转移发生于破产前两年以上（如果是关联实体，包括当事人或其亲属为受益人的信托的受托人，则为四年以上），并证明转让人当时有偿债能力的情况下，才能抗辩。亲情和爱心不算对价。
- 第121条（为挫败债权人而作的转移）。如果转移的主要目的是阻止、妨碍或拖延财产供债权人分配，该转移对破产受托人无效。若当事人当时已经或即将无力偿债，可以推定有此目的。这条没有固定的追溯期。受让人只在有限情况下受保护，例如已支付市值，且无法合理推断该目的或无力偿债的情况。
州法律也可能在破产以外适用。在新南威尔士州（《1919年产权转让法》第37A条）和维多利亚州（《1958年财产法》第172条），意图欺诈债权人的财产转让可以被撤销，但已支付对价、善意且不知情的买方受到保护。生意出现问题之后，把家庭住宅赠与信托，正是这些规定要处理的典型交易。
控制权和委任人（appointor）权力
一个人的控制权越大，保护就越弱。如果有风险的人同时是受托公司的唯一董事、可以更换受托人的委任人，又是受益人，法院可能认为信托资产实际上可供其使用。澳洲法院越来越重视实际控制。高等法院也曾裁定，破产的受托人如果因支付信托开支而享有从信托资产中获得补偿的权利，该权利可使破产受托人取得信托财产的权益（Boensch v Pascoe [2019] HCA 49）。
把角色分开会有帮助。许多家庭把委任人角色交给另一位家人，或由多人共同担任，并避免由承担生意风险的人出任受托人。
个人担保和受托人自身的责任
对于个人签署承担的义务，信托不能提供保护。银行、业主和供应商常要求董事及其配偶提供个人担保，也常要求信托本身通过受托人提供担保或抵押。一旦受托人为家族生意的债务提供担保，信托资产就有风险。公司受托人对其以受托人身份产生的债务也负有责任，而个人受托人则须对信托债务承担个人责任。
离岸信托
有些家庭考虑在香港、新加坡或其他离岸地设立信托。这类信托在实际执行上可能较难追及，但这并不改变一个事实：澳洲的破产和债权人法律仍然适用于转移资产的人。澳洲法院可以对其管辖范围内的人发出命令，包括要求把资产调回或处理其对信托的权利。离岸结构还会带来税务申报和CRS问题。
时机和偿债能力：最重要的因素
资产保护最好在早期安排，即生意健康、没有任何索偿迹象的时候。在有偿债能力时、基于真实理由、远早于任何麻烦而作出的转移，比收到律师信后才作出的转移难以挑战得多。
把资产转入信托时，建议：
- 保留当时有偿债能力的证据，例如与会计师一起准备的资产负债表；
- 尽可能支付市值，或以真实借款而非赠与的方式记录；
- 记录转移的理由，例如传承或长期家庭规划；
- 考虑印花税和资本利得税，转移现有资产的成本可能很高。
实用检查清单
- 找到信托契约。确认您持有信托契约正本及所有修订，并确认信托已妥善成立。
- 理清角色。确认受托人、受托公司的董事和股东、委任人和监护人（guardian），以及受益人是谁。
- 找出风险所在。确认哪些家人承担生意风险、签署担保或出任董事，并考虑他们是否应减少控制角色。
- 检查担保。列出受托人提供的所有担保和抵押，以及是否仍有需要。
- 检查借款账户。信托欠受益人的未付分配或借款，是该受益人的资产，其债权人可以追讨。
- 保持良好记录。记录受托人的决定，把信托资金分开管理，并遵守信托契约。
- 规划传承。通过信托契约和遗嘱，确保信托的控制权在身故或失去能力时按意愿转移。
常见问题
家族信托能保护资产免受债权人追讨吗？
可以，因为全权受益人并不拥有信托资产。但保护效果取决于由谁控制信托、资产转入时当事人是否有偿债能力，以及受托人是否为任何债务提供了担保。
破产受托人可以拿走家族信托的资产吗？
如果破产人只是全权受益人，一般不可以。但转入信托的资产可以根据《破产法》被追回；破产人作为受托人或控制人的权利，也可能让破产受托人提出索偿。
可以把房子转入家族信托来避开债权人吗？
为使资产脱离债权人追及而作的转移可以被撤销，而且没有固定时限；破产前五年内以低于市值作出的转移也有风险。转移还可能产生印花税和资本利得税。转移任何资产之前，请先取得意见。
离岸信托的资产保护效果更好吗？
不一定。澳洲法院仍可对设立或控制信托的人发出命令，而离岸信托还会带来额外的税务和申报义务。
蔡庆伟律师事务所可以如何协助
蔡庆伟律师事务所会审阅家族信托契约及其背后的控制链，从委任人、受托公司到董事会，找出哪里有人可以单独行事、家庭在哪里存在风险。蔡智勋律师受过会计训练，也是认可家族企业顾问（Accredited Family Business Advisor），我们与家庭的会计师合作，使资产保护与传承和税务规划互相配合。我们拟定信托契约修订、委任人和监护人安排、借款文件及遗嘱，确保控制权按意愿转移；如家族资产在海外，我们也与亚洲当地律师合作。我们以英语、普通话和粤语提供咨询。
延伸阅读
蔡庆伟律师事务所为家庭、遗嘱执行人、受托人及其专业顾问，就澳洲及跨境的遗产规划、遗产管理和遗产纠纷提供法律服务。如需安排保密咨询，请致电墨尔本办公室 +61 3 9602 3988，或通过下方表格提交咨询。我们可使用普通话、粤语及英语提供服务。
蔡智勋，律师及调解员，蔡庆伟律师事务所（墨尔本）。本文仅供一般参考，不构成法律或税务意见。
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